Propiedad Intelectual y TLC

Ya en abril del 2005, había escrito un par de artículos sobre el TLC y recientemente me concentré en el tema de los seguros. Me refiero, ahora, a las oposiciones al Tratado por razones asociadas al Capítulo Quince sobre Propiedad Intelectual. Aunque lo pactado incluye referencias a una gran cantidad de temas, en general, son de dos tipos los argumentos de quienes se oponen. Uno de ellos proviene de un grupo de interés, los laboratorios de genéricos. El otro de aquellos que consideran que las medidas adoptadas ponen en peligro la salud pública. En el primer caso, estamos frente a un debate de mercado. En el segundo, de política pública; aunque un error común de quienes argumentan motivos de salud pública, para oponerse al TLC, es creer que los argumentos de los laboratorios de genéricos también son validos para sus propias posiciones.
El debate sobre PI inició en el mismo proceso de negociación del Tratado, cuando Estados Unidos hizo públicas sus propuestas originales en la II Ronda de Negociación, celebrada en Cincinati en febrero del 2003. En efecto, Estados Unidos propuso: a) patentar métodos quirúrgicos, terapéuticos y de diagnóstico; b) patentar seres vivos (plantas y animales); c) incluir patentes de segundo uso; d) prohibición de importaciones paralelas; e) restricción de excepciones a los derechos de patentes; f) restricción en el uso de licencias obligatorias; g) aumentar los plazos de vigencia de las patentes por atrasos administrativos y acumulación de otras protecciones; h) ampliar el plazo de la patente, si se genera información nueva; y i) establecer plazos de protección para datos de prueba (5 años para medicamentos y 10 para agroquímicos).

Técnicamente, la propuesta de Estados Unidos, en febrero del 2003, fue una combinación de normas ADPIC y ADPIC-plus. Ahí nace la oposición inicial, tanto de quienes representan intereses particulares como de aquellos preocupados por la salud pública y la CCSS. En el camino, se mimetizaron los argumentos de unos y de otros y, se identificaron, ante la opinión pública, como "defensa de la seguridad social".

El resultado final del TLC fue completamente diferente, aún más como resultado del "Entendimiento Relativo a Algunas Medidas de Salud Pública", firmado por los integrantes del Tratado. Hoy sabemos que el TLC no incluye A), C), D), E), F), H). En suma, excluye todo aquello que hubiera limitado la gestión de la salud pública o, lo que es lo mismo, en materia de salud pública, el TLC no es un ADPIC-plus. Las razones de quienes se oponían al TLC, por su preocupación en torno a la salud pública, han desaparecido. Los acuerdos relacionados con patentes y protección de datos de datos de prueba (-G- e -I-) merecen un tratamiento diferenciado, al igual que B). Volveré a ellos más adelante.

Un argumento adicional, para oponerse, ha surgido con la firma del TLC: no se trata de la aprobación de un tratado sino de diez, pero quienes lo defienden son omisos en su argumentación. De los presuntos diez, el TLC establece un compromiso de los gobiernos por realizar "esfuerzos razonables" para aprobar tres: el Tratado sobre el Derecho de Patentes, el Arreglo de la Haya sobre el Depósito Internacional de Diseños Industriales y el Protocolo al Arreglo de Madrid sobre el Registro Internacional de Marcas. De los siete restantes, cuatro ya fueron ratificados por Costa Rica: el Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor; el Tratado OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, el Tratado de Cooperación en Materia de Patentes y el Convenio sobre la Distribución de Señales de Satélite Portadoras de Programas. En la práctica, el TLC llama a ratificar, a Costa Rica, tres tratados: el Tratado sobre el Derecho de Marcas; el Tratado de Budapest sobre Reconocimiento Internacional del Depósito de Microorganismos y el Convenio Internacional para la Protección de Obtenciones Vegetales. Vale decir que ninguno de los tres va más allá de la normativa vigente de la OMC y, desde 1994, existe un compromiso de nuestro país para ratificarlos.

Volvamos a los argumentos de quienes se oponen, señalando razones derivadas de los acuerdos tomados con relación al período de protección de patentes -G-. Es falso que se amplía el plazo de veinte años de la patente. Es verdadero que se incorporan, en el TLC, dos situaciones que pueden derivar, aunque no necesariamente, en la ampliación del período de la patente, ambas, relacionadas con la mala gestión de la administración pública. Uno de los casos es aquella situación donde se presente un atraso injustificado en el otorgamiento de la patente (G-1). El otro, en caso de un atraso injustificado en la aprobación de la comercialización de productos farmacéuticos (G-2). Para el caso de G-1, en Costa Rica, el plazo promedio para el otorgamiento de una patente es de tres años que, además, es el período fijado en el TLC. En el Tratado no se establece el período de compensación, que deberá ser fijado por legislación interna. Vale reiterar que, en el caso de productos farmaceúticos, en Costa Rica, nunca se ha otorgado una patente. Para el caso de G-2 no se estableció ninguna condición, por lo que su desarrollo es privativo de legislación interna. Ni G-1 ni G-2 van más allá de ADPIC; al contrario, son normas que desarrollan sus principios.

Con relación a lo aprobado en el TLC, sobre la protección de los datos de prueba -I-, es falso que esta normativa pueda ser considerada como ADPIC-plus. El período de protección se encuentra previsto en ADPIC. A falta de legislación interna, el TLC precisa ese período que, por lo demás, es el mismo que se utiliza en otros países. Los productores de genéricos farmacéuticos son los que mayormente se han opuesto a esta medida, señalando que con la protección de los datos de prueba se pretende ampliar el monopolio más allá de 20 años de protección otorgados por las patentes. El argumento es falso "La protección de los datos de prueba no tiene el objeto de extender las patentes, sino evitar la competencia desleal. Estos datos constituyen un secreto industrial que se presenta a las autoridades de un país con el objeto de obtener autorización para comercializar un medicamento. Esto normalmente sucede cuando quedan aún 8 o 10 años de vigencia de la respectiva patente, por lo que esta protección expira antes que la patente”.

Conceptualmente, la protección de los datos de prueba, “evita que otros usen la información durante los primeros cinco años luego de que se apruebe el registro sanitario. Con la protección se evitan las prácticas desleales de comercio que se dan cuando los que copian usan toda esa información que es algo así como ‘la receta del original’ sin gastar en investigar curas nuevas”. Es cierto que esta protección modifica los términos del mercado de los medicamentos, pero esa consecuencia se deriva de ADPIC, no del TLC. En realidad, los productores de genéricos hace mucho perdieron esa batalla. Una batalla que, en términos de propiedad intelectual, es justo que la pierdan. No puede justificarse que, sin más, una inversión de millones de dólares en investigación para el desarrollo de un nuevo producto, simplemente sea utilizada por un tercero, en su propio beneficio, sin ningún esfuerzo más que utilizar los datos de prueba, propiedad del desarrollador original.
Los productores de genéricos han querido presentar lo acordado en el TLC, sobre los datos de prueba, como un ataque sobre la política de medicamentos de la CCSS, proveniente de las empresas de productos nuevos. Parece que están muy interesados en nuestra seguridad social y en la salud de los costarricenses. Sin embargo, hasta ahora, los productores de genéricos se han aprovechado de la falta de protección de los datos de prueba para entrar al mercado de medicamentos, sin pena y sin sonrojarse. Tómese en cuenta que, entre el desarrollo y el ingreso de un producto al mercado, se invierten millones de dólares y años de investigación. Dado que el producto se debe patentar cuando está en investigación y no a la venta, los productores de genéricos quieren ser competitivos a costa de la factura de los productores originales. Desde el punto de vista de I+D, los productores genéricos no aportan nada al desarrollo de la salud y quienes señalan que los genéricos son el futuro de la salud, se equivocan. La investigación propia es el camino.
Ahora bien, más allá de los productores de genéricos ¿cuál es el impacto de los cinco de años de protección de los datos de prueba en la política de medicamentos de la CCSS? De los $200 millones de medicamentos que, al año, se venden en Costa Rica, aproximadamente el 38% lo compra la CCSS. De su presupuesto total de compras de medicamentos, aproximadamente, un 33% se destina a medicamentos originales y un 67% a genéricos. Hay quienes argumentan que la limitación impuesta a los productores genéricos para que respeten los datos de prueba, durante cinco años desde la fecha de comercialización, incrementará el presupuesto de la CCSS. Falso. En primer lugar, por razones obvias, independientemente de la aprobación de los cinco años de protección, el cuadro básico de medicamentos de la CCSS, vigente en el momento de la aprobación, no sufrirá ninguna consecuencia.
En segundo lugar, con relación a la incorporación de nuevos medicamentos, el sentido común y la experiencia institucional evidencian que, de existir algún tipo de consecuencia financiera, la misma está muy lejos de los apocalípticos anuncios de algunos. Históricamente, la entrada de productos, en el Cuadro Básico de Medicamentos de la CCSS, se reduce a unos diez por año. En el 2003, fueron diecisiete. De ellos, de estar vigente la norma en ese año, solo siete hubieran tenido la protección de los datos de prueba, pero resulta que ninguno de ellos fue adquirido por la CCSS a un proveedor de productos genéricos. Existe una buena razón para que la prioridad en la atención de medicamentos nuevos siempre la tengan los productores originales: son los únicos que han investigado y realizado pruebas clínicas.

Se entiende la preocupación por la politica de medicamentos de la CCSS. Pero es curioso cómo, quienes se preocupan por este tema a propósito del TLC, no hayan hecho nada para denunciar y corregir los diversos males que han caracterizado esa política, a lo largo de los años, sin Tratado. Sobreprecios en la compra de medicamentos debido al sistema de contratación utilizado; medicamentos vencidos o con indebido almacenaje; faltantes de medicamentos e inscripción de medicamentos genéricos, sin estudios de bioequivalencia.

Molesta que los representantes cooperativo y sindical en la Junta Directiva de la CCSS, se hayan pronunciado en contra del TLC con malos argumentos, proyectando una preocupación que, de haber sido honesta, hace mucho tiempo debieron trasladar a la resolución de aquellos problemas de los que, en virtud de su posición institucional, son responsables de que hayan ocurrido. Resulta que tienen tiempo para escribir desinformados pronunciamientos en contra del TLC, pero no lo han tenido para hacer un alto en los inconvenientes presentados con la política de medicamentos de la CCSS. Dicen defender a los asegurados mientras los asegurados han salido perjudicados, sin TLC.

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CCSS y TLC: 1

28 de marzo, 2006

A inicios de este mes, la Junta Directiva de la CCSS (JD) adoptó su posición con relación al TLC. No hubo unanimidad. Los Representantes del cooperativismo y del sindicalismo (R) no la apoyaron. En ambos casos, las observaciones giraron alrededor de los mismos ejes: mercado laboral y CCSS; seguros; medicamentos, patentes y propiedad intelectual y contratación administrativa.

Seguros

Los R se ocupan de varias cuestiones: ¿los seguros sociales entran o no bajo el ámbito del TLC?, ? ¿cuál debe ser el futuro de los seguros de Riesgos del Trabajo y Automotores? ¿la apertura de los seguros comerciales amenaza el modelo solidario de los seguros sociales?

Los R señalan que el tema de si los seguros sociales entran o no, bajo el ámbito del TLC, es uno de "los más complejos y ambiguos del TLC". Mencionan que, aunque se excluyen del Anexo 12.9.2, no se sabe si se excluyen de todo el capítulo 12; que existe la posibilidad de "diversas interpretaciones" y que "no queda claro si abarca la administración y gobierno de los seguros sociales, sobre todo relativos a las nuevas contingencias..., por ejemplo si el país decide promulgar una ley para pasar la administración y el gobierno de los riesgos del trabajo en condiciones monopólicas del INS a la Caja o incluir un seguro de desempleo administrado por la Caja".

En lugar de reflexionar sobre "nuevas contingencias" que atender, zapatero a tus zapatos; bien hechos, por favor. En lugar de elucubraciones, a cumplir con sus responsabilidades fijadas por ley. Suficiente con el trabajo pendiente. Es una de las facetas de nuestra actual identidad nacional: planeamos todo mal y no hacemos nada bien. Si toma el rumbo de la clarificación de los hechos, la ambigüedad puede ser madre del conocimiento. Pero también lo puede ser del error, si toma el camino de los prejuicios. Suficientes desafíos institucionales para argumentar, en contra del TLC, de la posibilidad, ni siquiera certeza, de atender o no, en el futuro, "nuevas contingencias", por parte de la CCSS. Si la aprobación del TLC implica que la CCSS deberá concentrarse en lo que fue creada, rescatar su espíritu solidario, con eficiencia y eficacia, entonces, bienvenido. Si no lo hace, lástima.

En cualquier caso, los R no afirman que los seguros sociales estén fuera del TLC, sino que tienen dudas sobre ello. No hay que ir muy lejos para conocer la respuesta. El informe de la JD, precisa que el TLC "no contempla modificaciones en los Seguros Sociales que administra la CCSS, ya que se refiere concretamente al rompimiento del monopolio de Seguros por parte del INS". En la carta de los R, no se demuestra lo contrario.

Pero además, los potenciales ejemplos que mencionan están "pal'tigre". Sobre el seguro de desempleo, a la tica, las reglas ya están definidas y no veo la necesidad que la CCSS incremente su participación en este sistema, más del que ya tiene. Todo lo contrario.

Con relación al Seguro de Riesgos del Trabajo (RT), los R afirman que, "como parte de las provisiones legales a poner en marcha debería estudiarse la posibilidad de trasladar el seguro de RT a la CCSS". Espero que nadie seriamente considere esta opción. Solo pensar en el potencial infierno que esperaría a los trabajadores, en la calidad de la prestación de los servicios por parte de la CCSS, crispa los nervios. Como lo crispan, imaginarse que los recursos financieros del seguro de riesgos del trabajo formen parte de su política de inversiones. Quienes apoyan la iniciativa de trasladar la administración de RT a la CCSS, merecen el premio a la ingenuidad, el castigo a la insensatez o ambos. En cualquier caso, la apertura en la administración de RT no afecta la naturaleza solidaria del seguro (mantiene la fuente de financiamiento -el aporte patronal) y saca la politiquería de las inversiones de la actividad aseguradora, en favor del desarrollo de un mercado de capitales de largo plazo. Finalmente, no tan curiosamente, los R no plantearon que la administración del Seguro Obligatorio de Automotores (SOA pasara también a manos de la CCSS.

Los R también mencionan el posible efecto del TLC derivado de la ambigüedad de los límites de un "un riesgo laboral o de un riesgo común en la salud, o en los casos de agotamiento de las pólizas". De acuerdo a ellos, "el seguro de salud actualmente (sic) subsidia a las aseguradoras privadas, tanto en el SOA como en RT. El TLC agravaría esta situación debido a que las aseguradoras privadas, en tanto empresas con fines de lucro, tenderían a reducir costos mediante su traslado a la CCSS". A lo que se refieren los R es a los casos donde existen dudas acerca de la naturaleza, por ejemplo, de un accidente que, por sus características, puede ser o no, considerado como RT, SOA o de Salud. En algunos casos ese límite no es claro, por lo que entran en conflicto los intereses, en la actualidad, del INS y de la CCSS, acerca de quien debe cubrir las prestaciones y pérdidas derivadas.

Es falso que "actualmente, el seguro de salud actualmente subsidia a las aseguradoras privadas", ya que, de Perogrullo, hay un monopolio de seguros; a lo sumo, subsidiaría al INS. Pero tampoco es verdadero afirmar que existe un subsidio en los casos en que la CCSS debe asumir la atención de pacientes de accidentes, finalmente no considerados como RT o SOA. Si no son competencia del Seguro de Riesgos del Trabajo o del Obligatorio de Vehículos, lo son del Seguro de Enfermedad. No hay dónde perderse ni subsidio que inventar. Cada régimen asume su riesgo. En las actuales condiciones monopólicas o en mercado abierto.
Es cierto que estos "casos límite" forman parte de una larga y vergonzosa tradición, entre el INS y la CCSS, por eximirse de su responsabilidad con trabajadores y asegurados. Mi experiencia de hace algunos años, en el Departamento de Riesgos del Trabajo del INS, me proporcionó algunas aproximaciones acerca de quienes, normalmente, no desean asumirla. Pero la argumentación de los R, desea proyectar un impacto de estos casos, mayor del que realmente tienen, en el conjunto de accidentes de RT y SOA. Señalar, como lo hacen los R, que, frente a la apertura derivada de la aplicación del TLC, "la mera aplicación de la ley no resuelve la problemática y se necesita un nuevo andamiaje institucional del Seguro de Riesgos del Trabajo", es algo menos que un buen chiste, algo más que desconocimiento de la normativa aplicable o la permanente tentación de resolver los problemas burocráticamente, otra de las características de los ticos de hoy. A lo sumo, establecer reglas claras para la definición de estos casos límites, no en favor de la CCSS o de las aseguradoras privadas, sino del trabajador y asegurado.